STF mantém cobrança de Difal do ICMS a partir de 2022 e preserva empresas que ajuizaram ações

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 9 a 2, autorizar os Estados a cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS a partir de abril de 2022. A definição do marco inicial da cobrança tem implicação bilionária para Estados e empresas varejistas. A Corte ainda proibiu a cobrança retroativa de valores não pagos por contribuintes que entraram na Justiça até novembro de 2023. O julgamento é realizado no plenário virtual que foi encerrado à meia-noite desta terça-feira, 21.

O impacto seria de cerca de R$ 14 bilhões para a arrecadação estadual, caso a cobrança começasse em 2023, como queriam as empresas, de acordo com dados do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz).

De acordo com a modulação de efeitos definida pela Corte, os Estados não podem exigir tributos devidos por contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data do primeiro julgamento sobre o tema, em 29 de novembro de 2023. No caso dos demais contribuintes, a cobrança retroativa é permitida.

“O contribuinte médio não podia prever que seria compelido a recolher o diferencial com efeitos retroativos dentro do mesmo exercício financeiro. Permitir agora a cobrança indistinta violaria o princípio da não surpresa em matéria tributária – corolário da segurança jurídica – e puniria justamente os agentes econômicos que agiram de boa-fé ao buscar o Poder Judiciário antes da consolidação jurisprudencial”, afirmou o ministro Flávio Dino, autor da proposta de modulação.

A modulação é relevante porque a demora do Supremo em decidir criou três situações distintas entre as empresas: as que pagaram o tributo desde 2022, as que realizaram depósito judicial e as que, confiando em um resultado favorável, não recolheram o Difal e reduziram seus preços.

Em um dos seus últimos votos antes de se aposentar, o ministro Luís Roberto Barroso destacou que o impacto da decisão para o setor do varejo justifica a modulação. “As empresas que obtiveram liminares para suspender a cobrança do Difal certamente não repassaram eventuais aumentos de custo para o preço final de seus produtos em 2022. Tampouco podem, agora, realizar cobranças adicionais aos mesmos consumidores”, disse.

“Caso restabelecida a exigência do Difal nessas operações, as empresas varejistas e de comércio eletrônico provavelmente repassarão parte dos custos adicionais aos consumidores atuais, o que causaria aumento nos preços praticados. Além disso, as empresas tenderiam a reduzir suas próprias margens de lucro para compensar as perdas, o que contribuiria para aumentar a retração e o endividamento do setor”, complementou.

O Difal do ICMS incide sobre operações interestaduais e visa equilibrar a arrecadação entre os Estados. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa. Mas desde a sanção da lei, em janeiro de 2022, instalou-se um impasse sobre o início da cobrança. A disputa era se o recolhimento do Difal deve respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência) ou nonagesimal (espera de 90 dias).

Em novembro de 2023, a Corte já havia decidido, por seis votos a cinco, que o Difal do ICMS pode ser cobrado desde abril de 2022 – ou seja, respeitando apenas a anterioridade nonagesimal. Mas, na ocasião, foram julgadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que tinham como alvo três leis estaduais específicas.

Agora, o Supremo julgou o tema em uma ação sob a sistemática da repercussão geral. Portanto, o resultado desse julgamento será aplicado em todas as ações que discutem o tema na Justiça.